400-023-6860
对于以民间文学艺术作品为基础所形成的艺术成果是否构成演绎作品应在遵循著作权署名推定原则基础上充分考量该类作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性并结合案件事实综合考虑其形成、发展过程对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围以实现民间文学艺术作品的演绎者、使用者和社会公众利益之间的平衡。对于独创性程度较低的民间文学艺术衍生作品在侵权判定时不应把处于公有领域的素材纳入保护范围该类作品的著作权人对他人利用民间文学艺术作品进行再创作亦应予以适度容忍以利于民间文学艺术的传承、发展与传播。
作为具有五千多年文明史的多民族国家,我国拥有丰富多彩的民间文学艺术资源,民间文学艺术具有巨大的文化价值,浓缩了中华文明的发展史体现了中华民族的生命力和创造力民间文学艺术所承载的民族之根、文化安全、经济价值意义日益凸显。习近平总书记强调“没有高度的文化自信没有文化的繁荣兴盛就没有中华民族的伟大复兴”“持续推动中华优秀传统文化的创造性转化与创新性发展”成为新时代我国文化建设的一项重要任务。另一方面随着民间文学艺术潜在的文化价值和商业价值的提升以民间文学艺术为基础所创作的衍生作品及其使用层出不穷围绕民间文学艺术衍生作品演绎者利益产生的纠纷案件近年来时有发生。
涉案民歌《玛依拉》在二十世纪二、三十年代初期我国新疆、青海等地的哈萨克族等民族中流传传唱王洛宾采风了该民歌的歌曲素材记录整理形成王洛宾版《玛依拉》。因形成时间较为久远各方当事人均未能提供作为民间文学艺术作品的民歌《玛依拉》原始版本。根据在案证据王洛宾署名的《玛依拉》最早发表于1950年《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》该书同时收录了刘烽记谱版本《玛依拉》。王某成、王某提交的《作品登记证书》载明音乐作品《玛依拉》系1939年1月由王洛宾创作并发表的歌曲著作权人为王某成、王某王洛宾继承人。该《作品登记证书》同时附录了歌曲《玛依拉》的词曲附录的词曲作者部分标注为哈萨克族民歌王洛宾编词曲。该歌曲共由22小节组成节拍为3/4拍。涉案作品《玛依拉》存在多种署名方式且署名类型亦为多样。其中署名为王洛宾的方式有洛宾记译哈萨克族民歌洛宾记谱、译配哈萨克族民歌洛宾编词曲哈萨克族民歌哈萨克族民歌洛宾记谱配歌丁善德配伴奏。另有案外人胡廷江、丁善德版等版本形成时间均晚于1950年。
经比对王洛宾版《玛依拉》与刘烽记谱版《玛依拉》曲谱两者在整体结构、主要旋律上基本相同。区别主要体现在前者采3/4拍后者采3/4拍、2/4拍混合记拍前者后部分节奏紧缩后者后部分节奏较舒缓两者在部分小节的音符存在差异。经比对高某鹤演唱的被诉侵权作品与王洛宾版《玛依拉》两者对应部分曲调整体而言基本相同在旋律与节奏均有不同。以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例被诉侵权作品与王洛宾版对比小节数、节拍、旋律均存在一定差异歌词与旋律的对应关系亦有区别节奏上被诉侵权作品较为舒缓、王洛宾版较为紧凑。
本案系王洛宾继承人以宽娱公司经营的“哔哩哔哩”网站提供高某鹤演唱的《玛依拉变奏曲》侵害了王洛宾版民歌《玛依拉》信息网络传播权为由提起的诉讼。被告辩称涉案作品不具有独创性其不构成侵权。
一审法院认为结合同一首民歌在发展和表演的过程中会在歌词和旋律方面存有差异但整体旋律大同小异的客观现实应当认定王洛宾采风了《玛依拉》歌曲素材并如实反映了《玛依拉》的曲谱王洛宾采风的行为是一种忠实记录的行为而非具有独创性的创作行为。王洛宾对民歌《玛依拉》的记录配歌行为并不属于创造性劳动未实质性改变民歌《玛依拉》的表达形成具有独创性的新表达故王洛宾版《玛依拉》不属于我国著作权法保护的演绎作品王洛宾对其记录配歌的王洛宾版《玛依拉》亦不享有著作权。据此一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。
原告不服一审判决提起上诉。二审法院认为从民歌《玛依拉》各版本的形成过程看不同作品的创作空间和创作规律各有不同以民间文学艺术为基础的衍生作品来源于公共领域演绎者自由发挥的空间相对较小。针对涉案歌曲《玛依拉》曲调部分。以刘烽版为参照进行比对王洛宾版、刘烽版《玛依拉》的旋律在整体上基本相同但部分小节的音符、节奏上存在一定区别。两者在节奏、音符上的差异恰恰体现了民歌整理过程中因个人判断、选择、取舍等所呈现的不同表现形式该部分融入了不同演绎者的个性化构思和意志。同时结合王洛宾在1980年8月底手写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章中对该歌曲整理、改编过程的记载可看出王洛宾对民歌《玛依拉》的整理付出了较长时间和劳动并考虑民歌类民间文学艺术衍生作品的创作空间和创作规律等因素可以认定王洛宾版《玛依拉》“记谱”的曲调能够体现其个性、形成了具有独创性的新表达故属于著作权法意义上的演绎作品王洛宾系涉案民歌《玛依拉》的收集整理者享有涉案作品的著作权。二审法院对一审法院该部分的认定进行了纠正。针对涉案王洛宾版《玛依拉》歌词部分。根据王洛宾所写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章的相关记载其已指明《玛依拉》歌词的前两段由阿布都·哈迭尔翻译第三段由哈萨克朋友柯仁·柯克太修改而来故王洛宾对其记录配歌的《玛依拉》歌词部分不享有著作权。关于侵权判定的问题。二审法院认为本案中比对王洛宾版《玛依拉》与高某鹤演唱的被诉侵权歌曲就曲调整体而言两者基本相同该部分为民歌《玛依拉》的主要部分但两者对应部分在旋律与节奏上均存在一定区别故可以认定两者不构成实质性相似。生效判决据此认定原告关于被告侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权的主张不能成立维持了驳回原告诉讼请求的判决。
本案焦点主要围绕王洛宾版《玛依拉》是否具有独创性构成作品及侵权判断展开两审法院虽均驳回了原告的诉讼请求但采取了不同的审理思路和判断标准进而得出不同结论。两审法院均认定王洛宾版《玛依拉》的歌词部分来源于他人对哈萨克族语言的直接翻译王洛宾对其记录配歌的《玛依拉》歌词部分不享有著作权。围绕王洛宾是否对其版本《玛依拉》曲谱享有著作权认定中都选择以刘烽记谱版《玛依拉》作为民歌《玛依拉》最初旋律比对样本但对该部分独创性的认定结果不同。即一审法院最终以王洛宾版《玛依拉》不具有独创性驳回了原告的诉讼请求而二审法院则在认定涉案作品具有独创性构成作品的基础上从侵权判定中涉案作品与被诉侵权作品不构成实质性近似为由驳回了原告的诉讼请求。
二其他地区法院涉《玛依拉》案件的裁判情况
对于涉及民间文学艺术衍生作品的认定及保护不仅本案两审法院思路不同其他地区法院审理相关案件判决中也体现出了不同的裁判思路与标准。
在同期审结的“王洛宾继承人诉中国音乐学院、金某霖等著作权侵权纠纷案”中北京市朝阳区人民法院认定在没有相反证据的情况下一般署名“记谱”指的是对民歌进行整理、加工是有创造性的智力劳动具有一定的独创性……王洛宾版与刘锋版《玛依拉》两个版本曲谱进行比对两者在整体结构上、主要旋律、节奏上基本相同但在部分小节的音符、节奏上存在差异……两个版本的《玛依拉》应为根据不同的传唱版本分别记录整理根据著作权法规定记录整理者应当分别享有著作权。其后北京互联网法院审结的涉王洛宾《玛依拉》案中也同样沿用了上述裁判思路。可见对于王洛宾版《玛依拉》是否具有独创性的认定中在北京法院实际采用了在民歌传承过程中进行了整理、加工的记谱行为即可被认定投入了创造性的智力劳动、具有独创性即认定构成作品体现出对民间文学艺术衍生作品的独创性要件采取了较低的标准。
2021年重庆自由贸易试验区人民法院在“王洛宾继承人诉被告龚某年、重庆西南师范大学出版社有限公司著作权侵权纠纷案”中认定同一首民歌在发展和表演的过程中会在旋律方面存有差异但整体旋律大同小异的客观现实可认定王洛宾版《玛依拉》的曲谱如实反映了民歌《玛依拉》的曲调王洛宾对民歌《玛依拉》的旋律仅进行了忠实记录的行为而非具有创造性的改编行为。关于原告举示的王洛宾版《玛依拉》的创作过程创作过程系王洛宾自述在没有其他证据佐证的前提下不能单独作为认定案件事实的依据。王洛宾对民歌《玛依拉》曲调的记录行为并不属于创造性劳动未对民歌《玛依拉》曲调作创造性修改并形成具有独创性的新表达故王洛宾对其记录的王洛宾版《玛依拉》曲调亦不享有著作权判决驳回了原告的诉讼请求。2003年、2004年江苏、山东等地区法院在涉KTV批量维权的案件中曾涉及王洛宾对歌曲《玛依拉》是否享有著作权的认定由于被告在诉讼中并未对著作权权属问题提出异议故法院未就涉案作品独创性问题进行详述即生效判决确认了王洛宾对《玛依拉》享有著作权在此基础上认定被告构成对原告权利的侵害。
通过梳理本案两审法院以及全国其他地区法院审理的涉及王洛宾版《玛依拉》著作权案不难发现即便涉及同一作品但由于民间文学艺术衍生作品的特点民间文学艺术衍生作品独创性的属性和独创性程度难以把握围绕涉案作品是否具有独创性的认定及保护各地审理思路和裁判理由有所区别反映了司法界对于民间文学艺术衍生作品独创性及其侵权判定等问题的认识不尽相同直接导致了不同的裁判处理结果。如何厘清民间文学艺术衍生作品与民间文学艺术的关系、界定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围、确立民间文学艺术衍生作品侵权案件的审理思路和判定规则特别是如何在保护民间文学艺术作品演绎者权利的基础上实现演绎者、使用者和社会公众利益之间的合理平衡以促进民间文学艺术的传承和传播是司法实践中亟待解决的重要课题。
民间文学艺术涉及许多著作权保护客体的创作之“源”民间文学艺术作品的保护对于继承中华各民族文化艺术遗产、传承中华优秀传统文化具有重要的意义。我国立法者不仅看到了保护民间文学艺术的重要性同时注意到著作权法对民间文学艺术保护的特殊性早已将民间文学艺术作品视为受著作权法保护的一种特殊作品1990年9月7日通过并于2020年修正的《中华人民共和国著作权法》以下简称《著作权法》第6条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但由于民间文学艺术作品其本身复杂的特性以及涉及面太过广泛其保护具有复杂性与争议性国家版权局自2014年9月发布《民间文学艺术作品著作权保护条例征求意见稿》向社会广泛征求意见后民间文学艺术作品相关专门保护规定至今仍未出台。但即便相关保护规定尚未出台司法实践仍应依据《著作权法》的基本原则和规定对民间文学艺术作品及其衍生作品提供保护。对民间文学艺术进行收集、整理所形成的衍生成果是否具有独创性是否属于著作权法意义上的作品是其能否受到保护的前提会直接影响案件走向也是该类案件争议的焦点和审理的难点。
独创性作为作品的实质性构成要件是作品受到保护的逻辑起点独创性的判断标准是著作权法的核心问题。
在英美法系国家的版权法体系及大陆法系的作者权法体系中都规定有作品必须具备“独创性”但在独创性的标准上两大法系却产生了分歧。在版权法体系只要相关的表达来自于作者就具备了独创性的要素可以作为作品获得保护如英国版权法的标准强调技能、判断、劳动skill, judgement and labor或者选择、判断、经验selection, judgement and experience又如美国长期奉行“汗水理论”认为只要作者在收集相关事实、数据或者资料的过程中付出了劳动流了汗水作品就可以获得保护。1990年的“费斯特”案美国最高法院才抛弃了传统的“汗水理论”,在司法实践中将“最低限度创造性”作为判断独创性判断的一般标准。然而就作品的独创性而言最低限度的创造性仍然是一个很低的标准。与此不同大陆法系作者权体系作品被认为是作者人格的体现和延伸因此保护作品就是保护作者的人格。作者通过自身创造性的智力劳动创造出作品不同于一般的智力活动作者的智力劳动成果与已存在的作品相比存在一定程度上的差异性此种“程度”上的要求较版权法体系拥有更高的要求。普遍认为创作必须更多地属于在自己的作品类型领域比人们所期待的普通的智力劳动能带来更多的活动。如《德国著作权法》第2条规定的“智力创作”中包含的对独创性的要求只有具有一定“创造高度”的作品才能获得著作权法的保护。英美法大陆法两大法系均对我国著作权法产生了一定影响我国著作权法融合了两大法系一方面采取了大陆法系的成文法体系兼顾了作者权和邻接权的全方位保护另一方面又融合了英美法系诸多理念但两大法系独创性理论问题究竟哪一方对我国影响更深却未有定论。我国《著作权法实施条例》在界定作品的概念时规定了独创性要件同样将独创性作为客体受保护的前提予以明确规定。但就独创性的具体含义却没有给出明确的规定只是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条中规定“由不同作者就同一题材创作的作品作品的表达系独立完成并且有创造性的应当认定作者各自享有独立著作权。”根据该司法解释一般认为独创性包含独立完成和具有创造性两层含义对于独立完成各界已基本形成共识一般是指作者独立创作而非剽窃、抄袭自他人。但对于创造性的界定及判断标准我国司法实践裁判标准不一学界也存在不同认识主要存在以下理解
有观点认为为了促进文化的创造和传播有助于公众多元化和文化的繁荣对于作品是否符合创造性要求进行判断之时不宜过分苛求创作的高度只要能够体现出作者的个性化表达即可认定其具有创造性。独创性仅有“有无”的区分标准只要与他人的表达不同即不能否定其独创性。作品的独创性是有无之分也就是说具有独创性即构成作品而非创造性高低或者较高才构成作品。持该意见的学者认为独创性只能定性无法定量只能判定独创性之有无无法判定独创性之高低。如果引入量的判断必然导致裁判者的主观任意。在“新浪公司诉天盈九州公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷”中法院认为作品是否具有独创性与作者是否从事了创作属于同一问题的两个判断角度而创作是一种实施行为。对于作品的独创性判断只能定性其独创性之有无而无法定量其独创性之高低……划分标准应为有无独创性而非独创性程度的高低。也就是说作品独创性不对其“创”的程度进行要求只要具备了独创性无论程度的高低均构成作品受到著作权法保护。也有观点认为独创性必须要有一定的创作高度。对作品的创作水准不仅需要强调而且要求不宜过松表达要具有一定程度的“智力创作性”即能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性……对于一些特定类型的作品还要达到一定的创作高度。这是一种“高与低”的判断即对“质”的要求。在“云创公司诉卡诗兰公司侵犯著作权纠纷案”中法院认为《圆梦舞曲》服装系云创公司独立完成……体现出作者个性化的选择、设计、布局等创作性劳动体现了一定的设计理念和美感改服装具备审美意义具备美术作品的艺术创作高度。将达到一定创作高度作为构成作品的基本要求。
著作权法规定了多种作品的类型但由于各类型作品基于不同智力成果而形成不同类型的作品其创作空间不同导致不同类型的作品对于独创性的要求亦不同可以说并不存在完全适用于所有类型作品的整齐划一的标准。由于民间文学艺术衍生作品的特殊性关于其作品独创性程度高低的把握问题学界及司法实践亦存在不同的认识。
有观点将作品独创性只论“有无”不论“高低”的判断标准直接适用于民间文学艺术衍生作品独创性认定中即体现在民间艺术作品传承过程中的整理人只要存在不同表达即可以认定整理人有创造性劳动可被认定享有著作权。还有观点认为对民间文学艺术衍生作品独创性的认定应当适用相对较高的标准。由于民间文学艺术衍生作品的素材来源于公共领域如果在判断衍生作品独创性时采用较低的标准那么创作者就很容易地垄断著作权这对于公共利益是一种损害而且对民间文学艺术的创作群体也是不公平的不符合著作权利益平衡的立法目的。民间文学艺术衍生作品的独创性认定标准,至少要达到“独立完成一定的创作高度”,即与在先的民间文学艺术表达相比,其区别不是微不足道的,至少能被一般公众所识别,若区别太小,一般公众根本无法识别,或者说这种区别与相同部分相比根本不足一提,则不能认定具有独创性。对此笔者认为民间文学艺术衍生作品是在原有作品基础上主要利用了已有民间文学作品中的独创部分并通过改变其表现形式而产生的。特别对于其中民歌等音乐作品的改编而言其衍生作品的再次演绎既要使用原有作品中的基本内容或者主要内容对原有作品的节奏、音符等方面进行创造性、个性化的修改又不能使其原有权利消失故该类民间文学艺术衍生作品独创性的判断较一般作品的认定更具难度。独创性主要分两种情况: 一是从无到有的进行独立创作二是以他人已有作品为基础进行再创作。民间文学衍生作品显然属于后者其在民间文学艺术的基础上进行收集、整理通过再次创作而产生。民间文学衍生作品与民间文学艺术有着不可割舍的关系两者系“源”与“流”的关系。民间文学艺术为作者的创作提供了充分的养分是作者创作灵感的来源丰富有序的公共领域才是文学艺术发展的根本保障也是实现著作权制度目标的基本前提。因此在当下普遍强调作者权利的严保护的氛围之下恰恰不能忽视了公共领域资源的必要保留在作品独创性的认定过程中要注意对公共领域边界的考量如果对于民间文学艺术衍生作品独创性采取较低的标准其直接后果是将大量本属于公共领域的内容被划入专有权的范围使得公众自由接触和利用公共领域素材权利被限制和剥夺为后续创作者再创作时面临更多的障碍和法律风险势必影响新作品的产生阻碍文化的繁荣和发展。另一方面如果我们为民间文学艺术衍生作品设置的标准过高同样会限制民间文学艺术领域的创新不利于民间文学艺术领域的繁荣发展。民间文学衍生作品因具有独创性而与作为“素材”的民间文学艺术本身相区别,从而受著作权法保护基于民间文学艺术衍生作品特殊性不宜简单适用一般类型作品独创性的判断标准而应当充分考量该民间文学艺术衍生作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性并结合案件事实综合考虑其形成、发展过程对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性。
二民间文学艺术衍生作品独创性判断的考量因素
判断作品独创性不存在适用于所有类型作品的统一标准需要结合案件证据和具体事实加以判断特别是对于民间文学艺术衍生作品独创性的认定需要从民间文学艺术作品的特点、创作规律及历史背景等多角度分析在审理中应充分考量以下因素
民间文学艺术作品流传久远需要数代人的传播、传承使其发扬光大其形成往往经过世代传承、年代久远人们很难追寻到该艺术形式的源头甚至不能确定其原创形式这就给民间文学艺术衍生作品独创性的判断带来了另外一个难题即作为原形的民间艺术作品通过何种方式呈现、其独创性考察的参照系如何选择。一般而言民间文学艺术作品在演绎的过程中每个阶段作品的表现形式各异法院在审理案件时无法找到民间文学艺术作品演绎过程中形成的所有版本来比对判断涉案作品的保护范围只能选取较早存在的、相对固定的版本作为参照。在“乌苏里船歌案”中法院选取的比对版本为《赫哲族文学艺术概况》1958年刊载的《想情郎》曲调、《歌曲》1959年刊载的《狩猎的哥哥回来了》歌曲作为赫哲族民间曲调的原始样本。而在本案中一审法院以刘烽记谱版《玛依拉》作为民歌《玛依拉》最初旋律比对样本原告上诉的理由之一即为一审法院参照系即比对样本的选择有误。涉案民歌《玛依拉》经历时间较为久远的口耳相传而形成但并非每一次都通过复制固定在载体上各方当事人也均未能提供民歌《玛依拉》原始版本。考虑民歌类民间艺术作品传承过程中不确定和不断变化的特点结合在案证据中现存最早对其予以记载的出版物即1950年出版《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》一书该书同时记载了王洛宾版、刘烽版《玛依拉》的情况鉴于刘烽版详细记录了演唱者及歌曲来源、传唱情况故可视其为客观流传于民间的《玛依拉》原始版本。原告对以刘烽版《玛依拉》作为样本虽有异议但未能提供其他参照样本的情况下将刘烽版为参照进行比对进而判断王洛宾版是否具有独创性具有合理性和可操作性。
由于不同类型作品的创作基础和共有领域的素材存在差异作者的创作空间也因类而异从民间文学艺术衍生作品的创作过程来看我们可以看出对民间文学艺术衍生作品独创性的判断最不容忽视的要素即是其创作空间的特殊性。民间文学艺术反映了某一特定地区群体的生活习俗、宗教信仰等特征民间文学艺术演绎以民间文学艺术为基础其吸收了民间文学艺术的基本轮廓同时本身也受限于类似上述诸多的因素演绎者不可能完全自由地进行个性发挥。特别是民歌类民间文学艺术在流传过程中基本旋律已经确定的基础上该类作品的创作空间有限在旋律设计、节奏选择等方面演绎者自由发挥独创能力的空间相对较小此时对作者独创性的要求不宜过于严苛。本案中《玛依拉》作为民歌类民间文学艺术在演绎中具有即兴性和广泛性依据同一民歌进行的整理不同整理者在相关素材的基础上辅之以自己的构思即可产生不同版本生效判决结合民歌《玛依拉》各版本的形成过程认定以民间文学艺术为基础的衍生作品来源于公共领域演绎者自由发挥的空间有限该特点被作为是独创性判断的重要因素予以了考量。
在民间文学艺术流传的过程中记录、整理行为使原本以口头形式存在的民间文学艺术作品固定化记录、整理是使民间文学艺术作品得以传承的重要方法之一。每位演绎传承人的文化背景、语言习惯、艺术理解等存有的差异都会在记录、整理的过程中使其形成不同的表现形式是否每一版本均会产生新的著作权呢?实则不然收集、整理与创作亦非同一概念被赋予具有创造性意义的劳动并不能理解为简单的记录、整理。特别是在民歌搜集的过程中最常见的方式即为“采风”一般而言“采风”即是对民歌的记录、整理、翻译不同于其他作品创作过程中突出自身个性化的表达整理、翻译的采风者尽可能多地追求“原生态”整理一般都是忠实的记录,而翻译则几乎是没有任何选择的一一对应式表达,而且多半借助于他人。这就使得一般意义上的采风虽然同样进行了体力劳动上的投入但是却既缺乏了独创性所要求的“独”又缺乏了独创性所要求的“创”。比如在以民歌为代表的民间文学艺术的传承过程中民歌被创作和流传时通常不表现为简谱形式以简谱形式表达的民歌,通常需要确定简谱的音调、节奏、速度等,所以一般情况下对民歌记谱时需要对民歌进行编辑、整理但如果是按照一般音乐常识机械地记录曲谱即便记谱需要具备音乐技能或知识记谱的技能也需要经过学习和训练才能获得但仅基于此而形成的成果仍无法构成作品因为该部分的劳动无法满足独创性中关于独立完成的要求并非来源于记谱人的个人表达在记录的过程中并未给记谱人留有智力创作的空间及个性发挥的余地此时的记录、整理就不能被认为创造性的劳动。单纯记录性的采风是一种手工复制,它与记录人手工誊写、速录员辨音打字或操作机器录制者的劳动并无质的不同。如果这种记录过程不是智力性创作而仅是简单的劳务性工作,就不应依照著作权法对该民间文艺作品获得专有性的权利,否则就会产生将民间文艺据为己有的不合理结果。
著作权不能仅仅保护劳动与投入更应当着重考虑劳动与投入是否具有创作性。演绎者在利用民间文学艺术作品完成再次创作的过程中只有在借鉴原素材主要内容的基础上能够融入具有自己独立个性表达的内容使得公众能够通过比对将两者进行明确的区分才可以认定其中有创造性劳动的存在该演绎是具有独创性的民间文学艺术衍生作品。
我国《著作权法》第11条第4款规定如无相反证据在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人但有相反证明的除外。署名昭示着著作权的归属署名推定是确定作品著作权利人的重要规则对于民间文学艺术衍生作品的权属认定同样要考虑此类作品的特殊性。主体身份的不确定性即民间文学艺术作品的主要特征之一大量的民间文学艺术处于自由传播的状态原始作者难以找寻民间文学艺术同时可能是由某一特定区域内的群体在长期生产、生活中直接创作而来并且广泛流传经过不断演绎而来这就使得民间文学艺术作品权利主体可能具有群体性其作者可能是创作该民间文学艺术作品的社会群体民间文学艺术作品创作主体的不确定性和作品表达形式在流传中不断演绎等特点使得民间文学艺术作品及其衍生作品的权属更加难以界定。同时受传统民间艺术衍生作品创造性的限制其中必然含有一部分公有范围的素材这种属于共同财富性质的文化资源显然不能简单适用一般的署名规则认定归某个人所有署名可以作为独创性劳动归属的依据但针对民间文学艺术衍生作品仍应再辅之以其他证据以完成享有权利的初步证明责任即民间文学艺术作品的演绎者仍应对其是否付出创造劳动举证证明。如本案中除署名有王洛宾的相关证据在1980年8月底王洛宾手写《关于哈萨克民歌玛依拉》文章中也对该歌曲整理、改编过程进行了记载在显示有其署名的出版物之外对其创造劳动进行了佐证。
此外由于历史原因民间文学艺术衍生作品在流传的过程中可能存在不同的署名方式。如本案中不同出版物所记载王洛宾版《玛依拉》的署名方式有所差异如洛宾“记译”“编词曲”“记谱”等但考虑上述署名多标注于上世纪五十年代至著作权法实施前存在不同的署名方式具有一定历史原因不同表述方式均应视为表明作者身份的署名不宜以现行著作权法规范标准苛以要求、进行解释。在没有相反证据的情况下,上述署名方式可视为表明作者身份意义上的署名即可以作为证明王洛宾系涉案民歌《玛依拉》收集整理者的初步证据在没有相反证据足以推翻的情况下可以认定其享有涉案作品的著作权。
版权制度以保护智力创造者的权益作为核心价值智力创造者不能得到充分的保护智力创造活动不能得到充分的尊重必然会扼杀智力创造者的创作热情文化事业的发展之源可能干涸。但版权保护又与知识的传播与表达密切相关版权保护同时又以促进知识广泛传播与社会文明进步作为基本目标。可以说版权保护并非完全站在权利人一边他还限制权利和兼顾其他利益。不能专注于作者权利的保护而应顾到广大使用者的利益。概言之保护私人权利、促进社会进步的二元立法原则是知识产权制度的价值目标所在。如何实现各方利益均衡在涉民间文学艺术衍生作品著作权案件中这一问题更加突出。
对于涉民间文学艺术衍生作品的侵权判定司法实践中一直以来面临的一个重要的问题即保护到何种程度才算适当、合理。郑成思教授即指出了处理该类案件的困境司法机关处理该类纠纷既可能把公有领域的东西划为专有又有可能把专有领域的东西划为共有可能“宽严皆误”可能无所适从。民间文学艺术的记录、整理人对民间文学艺术衍生作品享有的权利需要保护但同时要避免无限地扩张其权利的范围、降低其保护门槛造成对民间文学艺术原生作品权利主体的侵害及民间文学艺术的传承和传播损害民族群体及社会公共利益。作品能够作为一种知识产权保护客体其所受到的保护是一种无形财产在限定保护的范围内权利人对知识产品可以行使各种专有权利超出这个范围权利人的权利失去效力即不得排斥第三人对知识产品的合理使用。日本学者古泽博认为作品中含有的“素材”及自然界或社会、历史所赋予的创作资料是人类文化的共同财富也是自由使用的对象。民间文学艺术衍生作品是利用民间文学艺术再创作而得的作品其不同于一般意义的作品民间文学艺术即为作品中的“素材”是公众自由使用的对象其作为作品中非其独创性的部分民间文学艺术衍生作品的作者不能以著作权为由阻止他人对民间文学艺术的合理利用。
“版权法只保护作品的独创性表达这表明独创性程度越高的表达受版权保护的范围也越大反之受版权保护的范围也越小。”
也就是说作品的独创性范围直接影响着作品的保护范围独创性程度越高其受著作权保护的范围就越宽反之则保护范围越窄。知识产权司法保护政策中的比例原则的适用对于民间文学艺术衍生作品的侵权认为尤为重要对此笔者认为在民间文学艺术衍生作品独创性认定时不宜采用过于严苛的标准但其独创性的高低将直接影响该作品的保护程度即“从宽认定独创性从严把握侵权判定”。该标准是独创性高低对作品保护范围和侵权认定影响的一种充分体现。在民间文学艺术衍生作品侵权认定过程中特别需要关注不能把处于公有领域的素材纳入保护范围只能将涉案作品个性化表达部分作为侵权判定考察的重点。
本案中经比对王洛宾版《玛依拉》与高某鹤演唱的被诉侵权歌曲就曲调整体而言两者基本相同该部分为民歌《玛依拉》的主要部分不应被纳入王洛宾版《玛依拉》的保护范围但两者某些对应部分在旋律与节奏上存在一定区别上述区别是否为王洛宾版《玛依拉》个性化部分是侵权判定考察的重点内容。王洛宾版《玛依拉》将从公有领域中的素材进行再创作后产生具有独创性的内容仅可以就起具有独创性的部分主张权利而不得对其借用的公共领域的素材主张权利。具体体现在从两者旋律上看以“来往人们挤在我的屋檐底下”该句歌词对应的曲谱为例被诉侵权歌曲在小节数、节拍、旋律上与王洛宾版均有不同该部分歌词与旋律的对应关系亦有所区别从节奏上看被诉侵权歌曲较为舒缓王洛宾版较为紧凑两者的演唱和听觉效果存在明显差异且该区别部分即最能体现王洛宾版《玛依拉》演绎作品个性化的独创部分故可以认定两者不构成实质性相似。二审判决据此认定原告关于高某鹤、宽娱公司等侵害了王洛宾版《玛依拉》的作品信息网络传播权的主张不能成立。
作品独创性的判断不存在适用于所有类型的统一标准对于以民间文学艺术作品为基础所形成的艺术成果是否构成演绎作品要结合个案事实综合认定特别是在充分考虑民间文学艺术衍生作品特性的基础上遵循署名推定原则充分考量该类作品在创作空间、创作规律等方面的特殊性并结合案件事实综合考虑其形成、发展过程对已进入公有领域的民间文学艺术元素的借鉴程度、是否体现作者个性等因素合理确定民间文学艺术衍生作品的独创性和保护范围以实现民间文学艺术作品的演绎者、使用者和社会公众利益之间的平衡。
二准确把握民间文学艺术衍生作品保护的“度”
“知识产权的保护范围与其创新和贡献程度正相关……著作权保护范围的确定要正确划分著作权范围与公共领域的界限实现作品保护范围与独创性范围相协调。”对民间文学艺术衍生作品作为演绎作品其受著作权保护的是演绎作品中新创作的部分不能把处于公有领域的素材纳入保护范围以防止对公共领域素材的蚕食该类作品的著作权人对他人利用民间文学艺术作品进行正常的再创作亦应予以适度容忍以利于民间文学艺术的传承、发展和传播。
我国目前民事诉讼举证以“谁主张谁举证”为基本原则在涉民间文学艺术衍生作品著作权侵权纠纷案件中原告需要提交涉案作品具有独创性应受著作权法保护及被告侵权的初步证据然而由于民间文学艺术作品在传承过程中年代久远具有一定历史因素由作者后人主张权利的情形时有发生为原告的举证带来一定的难度。虽然民间文学艺术衍生作品的独创性要求作者在借鉴原素材主要内容的基础上能够融入具有自己独立个性表达的内容要求衍生作品能够与原始作品有明确的区分但是鉴于署名推定为认定作者身份及著作权存在的重要规则如果找不到原始作品亦无法确定该民歌演绎过程中存在的早于涉案作品且相对固定的版本在原告提供了载有作者署名的出版物又有初步证据证明被告系利用了作者整理后形成的民歌此时在被告主张其不构成侵权的情况下法院可以根据根据案情将举证责任分配予被告由被告举证原始歌曲的形式作为比对样本适当减轻原告在诉讼中的举证责任。此处的举证责任转移与现行著作权法署名三推定原则即通过作品上的署名推定署名人为作者、推定著作权的存在、推定著作权归属于该署名人相符合当然此处的推定可以由被告提供更强的优势证据予以推翻。云开(Kaiyun)云开(Kaiyun)
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